施工合同解除造价鉴定的探讨

作者：金勇、陈治国

摘要：近年来受国家房地产调控、信贷政策调整、房企暴雷等因素，建设工程施工合同解除情况越来越多。对于施工合同解除后造价的鉴定不仅只涉及造价专业问题，还涉及大量法律专业问题，鉴定难度大，专业性极强。鉴定中需结合案件的具体情况、合同的相关约定，客观公正地开展鉴定工作，维护鉴定的公信力。

关键词：合同解除；造价鉴定

0 引言

近年来工程建设的规模越来越大，由于受到国家房地产调控、信贷政策调整、房企暴雷等因素影响，建设工程施工合同解除情况时常发生，合同当事人矛盾突出，对合同解除后的价款结算往往争议很大。此类案件大多采用司法程序解决争议，鉴定机构进行鉴定后提出专业的造价鉴定意见，供人民法院或仲裁机构判断使用。本文结合项目的鉴定经验及人民法院的审判案例，对施工合同解除涉及的造价鉴定工作相关技术及方法进行探讨。 

1 合同解除的成因判断

合同解除的成因较多，鉴定人应首先了解合同解除的情形，不同情形下，造价鉴定的方法会有质的区别。一般来讲，合同解除大致分为下列三种情形：

（1）当事人协商一致解除；

（2）因当事人一方违约导致合同解除；

（3）因不可抗力致使合同不能继续履行而解除。

不同的情形，其造价鉴定涉及的内容和原则会有区别，因此合同解除的成因及责任划分应由委托人从法律角度做出决定。鉴定人依据委托人对责任的判断，采用相应的方法做出鉴定意见。

2 合同解除涉及的主要委托鉴定事项及费用内容

当事人协商一致解除合同的，当事人往往就合同解除涉及的工程价款也一并协商达成一致。因不可抗力致使合同不能继续履行而解除合同的，一般司法机关委托的鉴定事项为对已完工程的造价进行鉴定。

因当事人一方违约导致合同解除，司法机关委托的的鉴定事项除了已完工程的造价外，往往还包括一方当事人违约导致合同解除给对方造成的损失。建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）规定，委托人认定发包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：1、已完成永久工程的价款；2、已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；3、临时设施的摊销费用；4、签证索赔以及其他应支付的费用；5、撤离现场及遣散人员的费用；6、发包人违约给承包人造成的实际损失；7、其他应由发包人承担的费用。委托人认定承包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：1、已完成永久工程的价款；2、已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）；3、临时设施的摊销费用；4、签证索赔以及其他应支付的费用；5、承包人违约给发包人造成的实际损失；7、其他应由承包人承担的费用。

3 合同解除造价鉴定的基本原则

3.1 合同解除的造价鉴定要遵循从约的原则。从约主要体现在下列两个方面：

（1）合同约定的范围：除了双方签订的合同外，还应包括为解除合同而签订的补充协议、双方为解除合同而达成的会议纪要、洽商记录等。

（2）从约的具体内容：鉴定人应该充分认识到，合同中有关竣工结算、合同价款的相关约定是适用于合同履行完毕，工程顺利竣工情况下的竣工结算。合同解除情况下，合同一般尚未履行完毕，工程处于未完工状态。以综合单价合同为例，直接依据合同单价对已完工程进行造价鉴定，则承包人为整个工程实施所投入的投标费用、保函费用、企业管理费、现场临时设施费等均不能得到合理的分摊。

所以，合同解除情况下的从约原则，是指依据双方有关合同解除的约定，而不是直接依据合同中有关竣工结算、合同价款的约定。

3.2 合同解除的造价鉴定要遵循归责原则。

实践中绝大部分的合同解除是因当事人一方违约导致，鉴定人应首先了解合同解除的原因，并提请委托人确定违约责任的划分。实践中，往往当事人互相指责对方过错而导致合同解除，对此鉴定人应充分认识到，违约责任的归责是法律问题，应由人民法院或仲裁机构进行认定。鉴定人需要在委托人对责任认定基础上，选择正确的鉴定思路和方法。鉴定人应充分意识到法律和造价的边界问题，坚持鉴审分离原则，避免以鉴代审。

4 已完工程界面的确定

合同解除大多工程没有按合同约定的内容全部完成，这就需要对已完工程的界面进行确定。当事人双方对已完工程的界面无争议时，依据双方签认的相关已完工程界面资料进行鉴定。

具体案例中，当事人一方委托国家公证机关对已完工程的界面进行公证，公证机关出具的公证书作为证据进行送鉴。鉴定人应认真核实质证笔录，了解当事人对公证书三性的认定情况。若当事人已提出异议的，鉴定人应提请委托人对公证书的证据效力做出认定。

除上述情况之外，当事人对已完工程的界面存在争议，鉴定人应结合相关鉴定资料及现场勘验进行已完工程界面的确定。相关涉及的主要鉴定资料有：已完工程的隐蔽资料、质量检验资料、材料设备报验资料；双方现场交接时的会议纪要、交接记录、收方资料；后续施工内容的施工资料。现场勘验原则上应由委托人组织，并做好勘验笔录，对勘验内容进行详细记录，同时采取拍照及摄像取证的方式，留下影像资料。现场勘验的主要内容包括：清点已完工程部位、测量有关工程量或基础数据；清点施工现场涉及的人员、材料、机械数量；清点现场已设置的措施项目情况；清点现场已设置的临时设施的情况。

5 合同解除的价款鉴定思路

鉴定人应根据不同的合同解除成因和责任划分来确定鉴定方法。如果当事人双方合同对解除合同的价款结算有明确约定的，鉴定人应按照从约原则进行价款鉴定。

实践中，绝大部分合同对合同解除的价款结算都没有明确约定，在合同还未履行完毕的情况下，如何进行价款结算常常反生较大的争议。并且这种情况在现行法律法规中规定也不太明确。正如在最高人民法院裁判文书/公告案例相关裁判摘要中阐明的司法观点中所述，不同的案例应该综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定（节选自最高人民法院【2014】民一终第69号民事判决书的裁判摘要）。同时在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对当事人更公平（节选自最高人民法院【2011】民提字第104号民事判决书的裁判摘要）。

由此可见，合同解除价款鉴定的具体方法，其实质是属于法律问题。首先应由委托人确定合同解除的原因和责任，其次鉴定人应与委托人充分沟通鉴定的思路和方法，在取得委托人的同意或者决定后，再据此进行后续的造价鉴定工作。但在实际造价鉴定实践中，委托人一般都是在后续庭审和最终判决时再做出相关决定，而不会在鉴定前或鉴定过程中就确定合同解除的责任以及具体价款结算的原则和方法。这就给造价鉴定工作带来极大的难度和风险，笔者对此建议如下：

（1）鉴定过程中，就有关鉴定思路和原则以函件形式与委托人进行沟通和汇报，能由委托人做出决定的，原则上由委托人先做出决定。

（2）委托人无法以书面形式做出回复和决定的，鉴定人也应与案件承办法官进行充分沟通，汇报鉴定思路和方法，并听取承办法官的意见。

（3）鉴定人应避免以鉴代审，在出具的鉴定意见书中，需要明确描述采用的鉴定方法，对重大争议问题以及涉及法律专业的问题，可按不同的计价方法客观审慎地作出选择性意见，由委托人作出判断后选择使用。

（4）为减轻按不同计价方法进行造价鉴定所增加的工作量，鉴定人可以将整个鉴定的费用按不同的费用组成分别进行鉴定。原则上区分为已完工程的造价和违约损失两个部分。已完工程的造价可仍按合同约定的计量计价方式进行鉴定，但对于双方当事人提出的因实际工程量减少应上调综合单价，企业管理费及临时设施费用摊销增加、后续施工成本增加等超出原合同价款约定的事项可逐项分别计算，逐项单独给出选择性意见金额。这样既减轻鉴定重复计价的工作量，又便于委托人进行判断和选择。

6 综合单价合同解除的鉴定方法

实践中，综合单价合同包含两种形式，第一种是通过招投标等缔约程序签订合同，合同中有明确的综合单价，如清单计价模式。第二种是合同中没有明确的综合单价，但约定了综合单价或合同价款组价的原则和方式，如定额计价模式。鉴定人对于综合单价合同鉴定时，首先应根据不同的合同解除情形确定鉴定方法。

6.1 如果当事人双方合同（含协商解除合同时达成的一致意见）对解除合同的价款结算有明确约定的，鉴定人应按照上述约定或一致意见进行价款的鉴定。

6.2 当双方合同没有明确约定时，需要根据委托方的要求和决定进行鉴定。参考相关公布的司法审判的判例，并结合建设工程造价鉴定规范的相关规定，通常的鉴定方法如下：

（1）若委托人认定承包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算（其中单价措施项目应考虑工程的形象进度），总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算。可以理解为，承包人违约导致合同解除，承包人只能按照合同中计量计价、变更签证、合同价款调整的约定进行价款的计算。除此之外承包人还需要承担由此给发包人造成的损失，包括：已完工程的修复费用；剩余工程建造成本高于合同约定的增加费用；合同解除期间发包人管理费用增加；新的承包人进场费用等。

（2）若委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15%的单价项目应适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算；未施工完的，按与单价项目的关联度比例计算。可以理解为，发包人违约导致合同解除，除按照合同中计量计价、变更签证、合同价款调整的约定进行价款的计算外，鉴定人还需要考虑因工程未能全部竣工，按合同约定价款进行结算之后承包人承受的损失，包括：未完工程量的预期利润；承包人按整个项目所投入的投标费用、保函费用、企业管理费、现场临时设施费的损失；合同解除期间所发生的工地照管费用；承包人撤离现场及遣散人员所需的合理费用等。

7 总价合同解除的鉴定方法

实践中，总价合同也包含两种形式，第一种是合同约定包干总价以及合同价款的调整事项，合同中有明确的总价数额。第二种是合同中建设规模无法确定，按不同建筑业态采用平米单价包干的形式。鉴定人对于总价合同鉴定时，也应根据不同的合同解除情形确定鉴定方法。

7.1 如果当事人双方合同（含协商解除合同时达成的一致意见）对解除合同的价款结算有明确约定的，鉴定人应按照上述约定或一致意见进行价款的鉴定。

7.2 当双方合同没有明确约定时，需要根据委托方的要求和决定进行鉴定。建设工程造价鉴定规范中规定：若委托人认定承包人违约导致合同解除的，可参照工程所在地同时期使用的计价依据计算出未完工程造价，再用合同约定的总价减去未完工程价款进行计算；若委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期使用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采取这一方式鉴定，供委托人判断使用。

可见上述规定也不是一种严格意义上的鉴定标准，发包人违约，承包人可以请求按照工程所在地同时期使用的计价依据计算已完工程价款，这是建立在承包人请求的基础上。在鉴定实践中，对于总价合同往往有不同的鉴定方法和思路，鉴定实践中大致的方法主要有：

（1）已完工程比例折算法：采用工程所在地合同签订时（或合同约定基准期）使用的计价定额及相应发布的信息价计算出已完工程的预算价及整个工程的预算价，从而计算出合同的完成比例，再乘以合同总价得出已完工程的价款。或用合同总价除以整个工程的预算价得出合同价下浮率，再乘以已完工程的预算价得出下浮后的已完工程价款。这两种方式表达的本质是一个意思，且计算结果是一致的，那就是通过定额价为基础同比例折算模拟出合同签约单价，相应对已完工程进行价款计算。

采用该种方法极易受到当事人一方的激烈反对，其主要弊端为：第一，定额价与合同价之间本来就没有必然的联系，以定额价作为基础计算的下浮率与当事人的意思表示没有任何关联。第二，即使是合同约定了综合单价，在因一方违约导致合同接触时，合同单价也不应是合同解除情况下价款的直接计算标准，还应该综合考量双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

（2）已完工程定额价或市场价法：采用市场价或定额价的形式对已完工程直接进行造价鉴定。此种方法大多适用于委托人认定发包人违约的情况下，从而保护守约方（承包人）的合法权益。

（3）未完工程定额价或市场价法：采用市场价或定额价的形式对未完工程的造价进行鉴定，用合同总价减去未完工程的定额价或市场价得出已完工程鉴定造价。此种方法大多适用于委托人认定承包人违约的情况下，从而保护守约方（发包人）的合法权益。

以上方法无论采用哪一种，鉴定人均应首先提请委托人对合同解除进行归责，同时鉴定人应充分认识到具体鉴定方法和计价标准的采纳更多是法律问题，需要委托人进行决定。若委托人不予以决定的，鉴定人可做出选择性意见，阐明实际采用的鉴定方法，由委托人判断使用。

8 定额价与市场价的适用问题

依据合同法第62条第（2）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。目前，无论是鉴定规范还是具体实践中，建设行政主管部门发布的定额及信息价属于政府指导价的范畴，鉴定实践中仍然将定额及信息价作为主要的鉴定依据，定额在鉴定中起到举足轻重的作用。

根据最高人民法院的相关解释和审判观点：定额属于任意性规范而非强制性规范，当事人之间没有做出定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。建设工程在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款，更接近建筑工程的实际造价成本，且也符合《合同法》的有关规定，对当事人更公平。

从造价改革的方向来看，逐步去定额化也是顺应市场政策的要求，可以预见，采用定额作为鉴定计价依据将会逐步予以淡化。鉴定人在具体的鉴定案例中，应与委托人进行沟通，由委托人决定是采用市场价还是定额价，委托人不予决定的，鉴定人可按定额价进行鉴定，但需要阐明自身的鉴定依据和方法，并表达若人民法院裁决应采用市场价的，鉴定人再作出补充鉴定意见。当然鉴定人也可分别按定额价与市场价作出选择性意见，由委托人做出判断后选择使用。

造价咨询企业应做好市场价信息的收集，大数据整理，逐步适应市场价计价模式，更好的服务于鉴定工作，推动行业发展。

9 结语

因合同约定的内容没有完全履行，原合同关于合同价款的相应条款是否适用在鉴定及审判中往往分歧较大。鉴定人应按照工程的实际情况、证据资料、委托人决定的责任划分等进行综合分析判断，运用造价专业知识采用科学的方法开展鉴定工作。鉴定过程中与委托人就鉴定的方法进行充分沟通，避免以鉴代审，确保鉴定结果独立、客观、公正。

10 致谢

首先忠心感谢我的部门领导及同事，在我完成论文的过程中给了我极大的鼓励和帮助，在此向我的领导及同事表示我最诚挚的敬意和感谢！

参考文献：

[1]中华人民共和国国家标准，建设工程造价鉴定规范（GB/T 51262-2017）:24-26.

[2]人民法院出版社法规编辑中心，建设工程施工合同司法解释及司法观点全编，2019.1：208-217